议谋杀已伤案问欲举自首状_司马光

议谋杀已伤案问欲举自首状

　　臣窃以为凡议法者，当先原立法之意，然后可以断狱。窃详律文：“其于人损伤，不在自首之例。”注云：“因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。”所谓因犯杀伤者，言因犯他罪，本无杀伤之意，事不得已，致有杀伤，除为盗之外，如劫囚、略卖人之类皆是也。律意盖以于人损伤既不得首，恐有别因余罪而杀伤人者，有司执文，并其余罪亦不许首，故特加申明云：“因犯杀伤而自首者，得免所因之罪。”然杀伤之中，自有两等，轻重不同：其处心积虑，巧诈百端，掩人不备者，则谓之谋；直情径行，略无顾虑，公然杀害者，则谓之故。谋者尤重，故者差轻。今此人因犯他罪，致杀伤人，他罪虽得首原，杀伤不在首例。若从谋杀则太重，若从斗杀则太轻，故酌中令从故杀伤法也。其直犯杀伤更无他罪者，惟未伤则可首，伹系已伤皆不可首也。

　　今许遵欲将谋之与杀，分为两事。按：谋杀、故杀，皆是杀人，若将谋之与杀分为两事，则故之与杀，亦是两事也。且律称得免所因之罪，故劫囚略人皆是已有所犯，因而又杀伤人，故劫、略可首，而杀伤不原。若平常谋虑，不为杀人，当有何罪可得首免？以此知“谋”字止因“杀”字生文，不得别为所因之罪也。若以劫斗与谋皆为所因之罪，从故杀伤法，则是斗伤自首，反得加罪一等也。遵所引苏州洪祚断例，案律疏云：“假有因盗故杀伤人而自首者，盗罪得免，故杀伤罪仍科。”疏既指言故杀伤人，明是因盗谋杀伤人者，自从谋法。当时法官误断，不可用例破条。遵又引编敕谋杀人伤与不伤，罪不至死者，并奏取敕裁，以为谋杀已伤而罪不至死者，即“是自首之人。”案尊长谋杀卑幼之类，皆是已伤而罪不至死，不必因首也。

　　遵又引律疏问答条云：“谋杀凡人，乃云是舅。”又云：“谋杀之罪首尽。”显是谋杀，许令自首。案问皆谓谋而未伤，方得首免；若其已伤，何由可首？凡议罪制刑，当使重轻有叙。

　　今若使谋杀已伤者得自首，从故伤法。假有甲乙二人，甲因斗殴人，鼻中血出，既而自首，犹科杖六十罪；乙有怨雠，欲致其人于死地，暮夜伺便推落河井，偶得不死，又不见血，若来自首，止科杖七十罪。二人所犯绝殊，而得罪相埒，果然如此，岂不长奸？况阿云嫌夫丑陋，亲执腰刀，就田野中，因其睡寐，斫近十刀，断其一指，初不陈首，至宫司执录，将行拷捶，势不获已，方肯招承。情理如此，有何可悯？朝廷贷命编管，已是宽恩，而遵更稽留不断，为之伸理，欲令天下今后有似此之类，并作减二等断遣，窃恐不足劝善，而无以惩恶，开巧伪之路，长贼杀之源，奸邪得志，良民受弊，非法之善者也。臣愚以为大理寺、刑部所定已得允当，难从许遵所奏作案问欲举减等而科。今来与王安石各有所见，难以同共定夺，伏乞朝廷特赐裁酌施行。

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